I 2020 lovet president­kandidaten Joe Biden bort en høyesteretts­dommer for å vinne Det hvite hus

GJESTEKOMMENTAR: Dommernes strategiske vurderinger gjør at demokratiet kan holde dem i ørene.

Presidentkandidaten Joe Biden begynte å bli stresset. Han hadde bare en knapp ledelse over de andre demokratiske kandidatene på meningsmålingene og trengte et skikkelig løft og flere delegater i primærvalget i South Carolina lørdag 29. februar 2020.

Primærvalgene er en serie av jaktstarter. Den ledelsen du får etter én konkurranse, gir deg en ekstra startbonus i den neste. Og den neste konkurransedagen var allerede supertirsdagen 3. mars, der hele 14 delstater skulle fordele flere hundre delegater.

Den innflytelsesrike demokraten og South Carolina-politikeren James Clyburn visste akkurat hvilke knapper han skulle trykke på. En anbefaling fra Clyburn kunne svinge tilstrekkelig mange svarte velgere bort fra konkurrentene og over i Bidens vektskål. Men Clyburn var tydelig på hva han ønsket i retur: Når Biden ble president måtte han utnevne en svart kvinne til USAs Høyesterett.

Politikere ønsker ikke å være konkrete. Da mister de handlingsrom. Biden nølte, men på tampen av en tv-debatt erklærte han at han ville utnevne en svart kvinne til Høyesterett.

Dagen etter smilte Clyburn og ga en klar anbefaling til velgerne. Biden vant primærvalget og smilte kanskje enda mer.

Må ikke tukle med avgjørelsene

En mektig Høyesterett er en utfordring for demokratiet. Alexander Bickel har kalt denne utfordringen for «mot-majoritets-problemet»: Det er et problem at dommere som ikke er demokratisk valgt, har anledning til å underkjenne lover fra valgte politikere som representerte en majoritet i befolkningen. Problemet blir satt på spissen dersom dommerne i Høyesterett ikke lenger speiler befolkningens meninger og verdier.

Den norsk-ættede statsviteren Robert A. Dahl mente problemet ikke var så stort i USAs høyesterett. Når presidenten utnevner, og Senatet godkjenner dommere til domstolen, vil de nye dommerne representere befolkningen på samme måte som presidenten og senatorene selv har velgerflertall i ryggen. Om den enkelte utnevning ikke er direkte representativ, mente Dahl at domstolen over tid ville speile befolkningens verdier.

Kritikerne mener at Dahls utgangspunkt er riktig, men at det er andre årsaker til at USAs høyesteretts avgjørelser sammenfaller med flertallets politiske oppfatningene. Vi må studere dommerne som politiske og strategiske aktører, hevder statsviteren Lee Epstein og hennes kolleger.

Utgangspunktet er at politisk makt er plassert i alle de tre statsmaktene, inkludert Høyesterett, og at disse statsmaktene skal kontrollere hverandre. Dommerne opererer derfor ikke i noe politisk vakuum. Deres egne overbevisninger er selvfølgellig med på å bestemme hvordan de avgjør rettssakene. Men som strategiske aktører vet de at deres avgjørelse ikke må ligge så langt unna flertallet i Kongressen at den velger å oppheve den.

Det er derfor, sier Epstein og hennes kolleger, at Høyesteretts avgjørelser over tid ikke vil ligge for langt unna folkemeningen slik denne kommer til uttrykk i Kongressen og hos presidenten gjennom valg. Epsteins tilnærming er en mer dynamisk analyse og med andre mekanismer enn den tilnærmingen Dahl presenterte.

Strategisk pensjonering

Vi fikk et annet og veldig klart eksempel på hvordan amerikanske høyesterettsdommere er strategiske aktører da den liberale og aldrende dommeren Stephen Breyer i januar sa han ville pensjonere seg. Var avgangen tilfeldig? Neppe.

Vel vitende om at president Biden og det knappe flertallet i Senatet trolig kun hadde et lite og forbigående demokratisk flertall, kunne Breyer med sin avgang sikre at Biden kunne gjøre en ny dommerutnevnelse til en langsiktig ideologisk investering i Høyesterett.

Her er USA en statistisk uteligger. Det er svært sjelden et andre land velger å la dommerne sitte på livstid. Men i de amerikanske føderale domstolene gjør de faktisk det. Her sitter dommerne til de må bæres ut, eller til de med et uskyldig ansikt og tilsynelatende av helt andre enn politiske grunner velger akkurat dette tidspunktet til å gjøre noe annet enn å sitte i en kappe resten av livet.

En strategisk pensjonering betyr at en dommer velger å gå av når prinsipalene som skal erstatte dommeren, er av samme ideologiske avstøpning. Da er den kommende pensjonisten temmelig sikker på at etterfølgeren kan bære videre den ideologiske fakkelen.

Breyer var ikke den første. Den konservative Sandra Day O’Connor gikk av slik at den republikanske presidenten George W. Bush kunne nominere en konservativ etterfølger. Valget falt på Samuel Alito. Liberale David Souter og John Paul Stevens gikk av slik at demokraten Obama kunne peke på Sonia Sotomayor og Elena Kagan. Og for den konservative Anthony Kennedy var det passelig å gå av slik at Trump kunne nominere Brett Kavanaugh, en av hans tidligere utredere.

Kunne innkassere gevinsten

Med Breyers avgang var James Clyburn nå klar til å kassere inn gevinsten han satset i primærvalget i South Carolina i 2020. Så selv om Biden nå hadde et mindre handlingsrom for hvem han vil nominere, så var utnevnelsen av Ketanji Brown Jackson til den mektige høyesteretten en liten politisk triumf for Biden.

Takken går til James Clyburn og velgerne i South Carolina.

• Gunnar Grendstads siste gjestekommentarer om USA
• Øvrige gjestekommentarer